Blog

30 oktober 2017

Juridische obstakels voor publicatie open source software

De Rijksoverheid “stimuleert overheidsorganisaties om open source software te gebruiken”. Dit officiële beleid is al van kracht sinds 2002, toen de motie-Vendrik werd aangenomen. Sindsdien heeft de tweede kamer meerdere moties aangenomen waarmee de bevordering van open source software binnen de overheid werd beoogd. Begrijpelijk, want de voordelen van open source software - o.a. (veelal) hogere kwaliteit, meer innovatie, minder leveranciersafhankelijkheid en potentieel enorme kostenbesparingen door te breken met de hardnekkige gewoonte om eenzelfde product per losse overheidsorganisatie te laten ontwikkelen of tegen hoge kosten te kopen - zijn al decennialang bekend. Bovendien lijkt het een haast vanzelfsprekend gedachte om software die met publiek geld is bekostigd voor de samenleving beschikbaar te maken.

In veel landen, waaronder Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, hebben overheden met steun van de centrale overheid (al dan niet in samenwerking met bedrijven) zelf open source software ontwikkeld en deze ter vrije beschikking gesteld. Enkele voorbeelden zijn het Amerikaanse code.gov, een portaal om software van de federale overheid te ontsluiten, en het Britse Government Digital Service, dat de digitalisering van de Britse overheid tot doel heeft en wereldwijd een van de koplopers is op het gebied van digitale innovatie in de publieke sector. Ook de Europese Unie speelt een belangrijke rol in het bevorderen van open source software, onder andere door het faciliteren van samenwerkingsplatform Joinup.

De Wet markt en overheid (Wmo)

Nederlandse overheden mogen software in principe echter niet gratis publiek beschikbaar maken, omdat de Wet markt en overheid (Wmo) dit verhindert. De Wmo maakt onderdeel uit van de Mededingingswet en beoogt ondernemingen te beschermen tegen marktverstoringen als gevolg van oneigenlijke concurrentie van overheden. De wet is mede bedoeld om op nationaal niveau te voorzien in regels omtrent verboden staatssteun op terreinen waarop de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn. In de praktijk komt het regelmatig voor dat overheden met bedrijven concurreren, bijvoorbeeld door gratis parkeerplekken in gemeentelijke parkeergarages aan te bieden of door vastgoed te verhuren.

Om te voorkomen dat bedrijven ten onrechte worden benadeeld, bevat de Wmo vier gedragsregels voor overheden die economische activiteiten verrichten. De belangrijkste hiervan houdt in dat overheden alle gemaakte kosten moeten doorberekenen in de prijs wanneer zij een goed of dienst leveren. Als gevolg van deze gedragsregel mogen overheden alleen software publiceren als de integrale kosten voor de ontwikkeling en publicatie van de software worden doorberekend aan afnemers.

Algemeen-belanguitzondering

De Wmo is niet van toepassing op economische activiteiten van overheden die plaatsvinden in het algemeen belang (art. 25h lid 5 en 6 Mededingingswet). Het overheidsorgaan kan middels een vaststellingsbesluit in principe zelf bepalen of er sprake is van activiteiten in het algemeen belang. De algemeen-belanguitzondering biedt echter geen praktische oplossing voor overheden die software open source ter beschikking willen stellen. Naast het feit dat het vaststellingsbesluit een goede onderbouwing vereist, hebben belanghebbende ondernemers namelijk inspraakmogelijkheden en kunnen zij in veel gevallen een gerechtelijke procedure starten. Dit betekent dus risico’s en extra kosten voor overheden. Bovendien zouden alle overheidsorganisaties zoals provincies en gemeenten een apart vaststellingsbesluit moeten nemen.

Daar komt nog bij dat in het regeerakkoord van Rutte III expliciet staat dat de algemeen-belanguitzondering zal worden aangescherpt. Dit strookt met het reeds op 1 september gepubliceerde concept-wetsvoorstel, dat onder meer een verzwaarde besluitvormingsprocedure voor de algemeen-belanguitzondering bevat. Wellicht zullen naar aanleiding van het regeerakkoord nog verdergaande maatregelen volgen.

Mogelijke oplossing: vrijstelling voor software

Is er hoop voor overheden die open source software willen publiceren? Jawel. Een mogelijke oplossing is het aanvullen van de Wmo met een vrijstelling voor broncode. Dit wordt ook geadviseerd in het rapport Onderzoek publiceren Open Source Software voor het Ministerie van Binnenlandse Zaken, dat op 11 oktober 2017 is verschenen. In wezen behelst deze suggestie slechts een kleine aanpassing van het (concept-)wetsvoorstel tot wijziging van de Wmo.